Niedersächsisches Gemeindewirtschaftsrecht

Der Abgeordnete hatte gefragt:

Immer mehr Landkreise, aber auch kreisangehörige Städte und Gemeinden sind aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus oder aber durch finanzielle Zwänge dabei, für Teilbereiche des kommunalen Aufgabenkatalogs bis hin zur Daseinsvorsorge interkommunale Möglichkeiten der Zusammenarbeit zu prüfen oder fest zu vereinbaren. Neuere Rechtsprechung, aber auch die von CDU und FDP beschlossene Veränderung der gemeindewirtschaftsrechtlichen Bestimmungen in der niedersächsischen Kommunalverfassung erschweren diese Zusammenarbeit jedoch oder können eine sinnvolle Zusammenarbeit sogar vollständig verhindern.

Dabei hat die ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder in ihrer 178. Sitzung am 23./24. Juni 2005 in Stuttgart noch folgenden Beschluss gefasst: "Im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit ist die Übertragung von Aufgaben auf andere kommunale Körperschaften auch kein Beschaffungsvorgang, wenn sie mit einer Verschiebung der Zuständigkeiten (vor allem einem Wechsel öffentlich-rechtlicher Pflichten gegenüber Dritten und der Aufsichtsbehörde) verbunden ist. Auf die Vollständigkeit oder Unwiderruflichkeit der Aufgabenübertragung kann es nicht ankommen."

Nach einem Beschluss des OLG Naumburg vom 3. November 2005 (1 Verg 9/05) wird jedoch schon eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung als nicht vergaberechtskonform und die Zusammenarbeit mit dem Nachbarlandkreis als Verstoß gegen das Vergaberecht gewertet. Hierdurch könnte das Niedersächsische Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit rechtlich völlig bedeutungslos werden.

Auch durch die Änderung der Vorgaben im niedersächsischen Gemeindewirtschaftsrecht wird es bei der Umsetzung von interkommunaler Zusammenarbeit, abgesehen vom Vergaberecht, bürokratische Erschwernisse geben, wenn Kommunen z. B. in der Daseinsvorsorge, im Rahmen der Aufgaben eines Bauhofes, Aufgaben des Bauamtes oder beim Gebäudemanagement und in der Personalwirtschaft zusammenarbeiten wollen, weil zunächst immer Dritte befragt werden müssen, ob sie die Aufgaben wirtschaftlicher durchführen können, oder dies durch kostspielige Gutachten Außenstehender nachgewiesen werden muss.

Vor diesem Hintergrund frage ich die Landesregierung:

1. Wie beurteilt sie die Entscheidung des OLG Naumburg, welche Wirkungen entfaltet diese Entscheidung auf Niedersachsen, und was will sie über politische Einflussnahme innerhalb der EU oder über den Bundesrat unternehmen, um dem Beschluss der Innenministerkonferenz vom 23./24. Juni 2005 weiter Geltung zu verschaffen?

2. Welche rechtlichen Auswirkungen haben die Änderungen der NGO auf interkommunale Zusammenarbeit im Sinne der im letzten Absatz der Vorbemerkung beschriebenen Wirkungen, und wie können diese vermieden werden?

3. Welche Position wird sie im Bundesrat hinsichtlich der geplanten Neuregelung des Vergaberechts z. B. in § 99 Abs. 1 GWB und weiterer geplanter Änderungen einnehmen, in welchen Bereichen sieht sie Änderungsbedarf, und was sieht der entsprechende Referentenentwurf oder die politische Vorgabe der großen Koalition an geplanten Änderungen vor?

Innenminister Uwe Schünemann beantwortete namens der Landesregierung die Kleine Anfrage wie folgt:

Die Niedersächsische Landesregierung vertritt ebenso wie der Bund gegenüber der EU-Kommission die Auffassung, dass die Vereinbarung einer kommunalen Kooperation nicht dem Vergaberecht unterliegt. Dies wird wie folgt begründet:

Aufgrund der Selbstverwaltungsgarantie haben Kommunen grundsätzlich das Recht zu entscheiden, wie sie ihre Selbstverwaltungsaufgaben wahrnehmen, d.h. ob sie diese selbst, in Zusammenarbeit mit anderen Kommunen erledigen oder in geeigneten Fällen durch private Dritte erledigen lassen. Bei einer Übertragung einer öffentlichen Aufgabe auf eine andere Kommune handelt es sich nicht um den Einkauf einer Leistung "am Markt". Der Markt ist erst dann betroffen, wenn die öffentliche Hand die Entscheidung getroffen hat, dass die Leistung von einem Dritten, d.h. "vom Markt", erbracht werden soll. Das Vergaberecht normiert jedoch keine Verpflichtung der öffentlichen Hand, Leistungen "am Markt" einzukaufen. Unter der Voraussetzung einer Aufgabenübertragung sind nach Auffassung der Landesregierung vergaberechtsfrei:

- die Zusammenarbeit in einem Zweckverband oder einer gemeinsamen kommunalen Anstalt,- öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, insbesondere Zweckvereinbarungen nach dem Niedersächsischen Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit,

- die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form zur gemeinsamen Wahrnehmung kommunaler Aufgaben, auch Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge, innerhalb der Grenzen kommunaler Betätigung.

Ausgenommen bei ausschließlich öffentlichen Aufgaben im Sinne eines Verwaltungsmonopols, hält das OLG Naumburg demgegenüber selbst vollständige Aufgabenübertragungen für ausschreibungspflichtig, da die übertragende Kommune außerhalb ihres (örtlichen) Zuständigkeitsbereichs tätig werde und damit als Unternehmer i. S. d. § 99 Abs. 1 GWB den Markt betrete, auf dem Wettbewerber vorhanden seien. Es geht davon aus, dass es sich bei einer Aufgabenverlagerung um einen Beschaffungsvorgang nach § 97 Abs. 1 GWB handele, wenn die Kommune "im wettbewerbsrelevanten Bereich tätig" wird. Dies steht im Gegensatz zur Auffassung von Bund und Land, dass bei einer Aufgabenverlagerung der Markt gerade nicht berührt wird. Daher erbringt die die Aufgabe übernehmende Gemeinde auch keine Dienstleistung für die andere, da diese von ihrer Aufgabe befreit wird. Es handelt sich um eine Organisationsentscheidung der Kommune, so dass keine unternehmerische Betätigung vorliegt.

Der Beschluss des OLG Naumburg ist bisher eine Einzelentscheidung, die überdies den selbstgesetzten Maßstäben nach Auffassung der Landesregierung nicht genügt, da die Aufgaben der kommunalen Körperschaften im Bereich der Siedlungsabfallentsorgung aufgrund des abfall-rechtlichen Monopols der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger dem Wettbewerb gesetzlich verschlossen sind . Es muss abgewartet werden, ob sich andere OLG bezüglich der Zusammenarbeit in anderen Aufgabengebieten dieser Entscheidung anschließen. Dies vorausgeschickt, beantworte ich die Fragen namens der Landesregierung wie folgt:

Zu 1.:

Nach Auffassung der Landesregierung handelt es sich bei der Übertragung von Aufgaben auf andere kommunale Körperschaften zumindest dann nicht um einen Beschaffungsvorgang, wenn sie mit einer Verschiebung der Zuständigkeiten (vor allem einem Wechsel öffentlich-rechtlicher Pflichten gegenüber Dritten und der Aufsichtsbehörde) verbunden ist, d. h. insbesondere bei Zweckvereinbarungen nach § 5 des Niedersächsischen Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit. Es bleibt daher zunächst abzuwarten, ob die Auffassung des OLG Naumburg auch für Niedersachsen durch die Rechtsprechung des im Vergaberecht landesweit zuständigen Oberlandesgerichts Celle bestätigt wird. Darüber hinaus bleibt die Rechtsentwicklung und Rechtssprechung auf europäischer Ebene hinsichtlich der vergaberechtlichen Beurteilung innerstaatlicher Organisationsakte zu beachten. Rechtssicherheit könnte vor allem durch einen Rechtsetzungsakt der EU-Kommission oder durch eine weitere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu erreichen sein. Dieser hat bisher nur entschieden, dass kommunale Kooperationen nicht von vornherein per Gesetz vom Vergaberecht ausgenommen werden dürfen (EUGH E C 84/03 vom 13.01.05-Spanien).

Zu 2.:

Die rechtlichen Auswirkungen auf die interkommunale Zusammenarbeit sind ohne Unterschied genau so zu bewerten wie für den Fall, dass sich eine einzelne Gemeinde entschließt, sich zur Erledigung einer kommunalwirtschaftlichen Aufgabe einer Rechtsform des privaten Rechts zu bedienen. Ein Zusammengehen mit anderen Gemeinden bringt insoweit weder Vor- noch Nachteile.

Zu 3.:

Die Vorgängerbundesregierung hatte im vergangenen Jahr versucht, eine umfassende Neuregelung des Vergaberechts unter Aufgabe des bisherigen Systems (weitgehender Wegfall der Verdingungsordnungen) bei gleichzeitiger Umsetzung von zwei EU-Richtlinien vorzunehmen. Der entsprechende Gesetzentwurf wurde nach Bildung der neuen Bundesregierung nicht weiter verfolgt. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie hat jetzt beschlossen, das Vergaberecht "im System" zu ändern. Ein Gesetzentwurf liegt jedoch noch nicht vor. Die Bundesregierung bereitet zur Zeit Schritte zur Umsetzung der EU-Vergaberechtsrichtlinien in nationales Recht vor bzw. gibt Anwendungshinweise zur unmittelbaren Wirkung der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge und der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung.

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH und angesichts der bisher noch bestehenden unterschiedlichen Auffassungen zwischen Bundesregierung und EU-Kommission zur vergaberechtlichen Relevanz von interkommunaler Zusammenarbeit sind bei der anstehenden Reform des Vergaberechts Regelungen zur interkommunalen Zusammenarbeit nicht vorgesehen.

Die Landesregierung unterstützt die Bestrebungen der Bundesregierung auf europäischer Ebene, interkommunaler Zusammenarbeit einen vergaberechtlichen Freiraum zu erhalten.

Der Binnenmarktausschuss des Europäischen Parlaments (EP) will auf Anregung der kommunalen Spitzenverbände zu diesem Thema im April oder Mai 2006 eine Anhörung im Europäischen Parlament zur Prüfung legislativer Schritte (z.B. in Form einer Richtlinie) durchführen. Diese Entwicklung bleibt abzuwarten.